【案情】被告人金某先后多次到彩票店以购买彩票为名，在核对彩票打印号码过程中，趁人不备，采取用废旧彩票将新彩票掉包等方式，先后八次盗窃彩票作案，盗窃既遂六次价值人民币5040元，盗窃未遂二次价值人民币2278元，其中中奖1040元。小偷盗窃彩票的中奖奖金如何定性和处理，在审理中存在争议。

【争议】第一种观点认为，不应当计入盗窃金额，可以不予处理。盗窃的彩票属于不记名、不挂失的有价票证，小偷在盗窃彩票时，并不能确定彩票是否可以中奖，孳息、奖金或奖品均无法确定。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）的规定，应当以盗窃的彩票票面数额计算盗窃数额。对于中奖的奖金，彩票店出售彩票，对奖金并没有所有权，小偷的盗窃行为没有侵犯彩票店对中奖金额的财产权，所以可以不予处理。

第二种观点认为，应当计入盗窃金额，并予以退赔给彩票店。小偷进行盗窃时的目的很明确，就是想通过盗窃彩票中奖，获得奖金。本案中，金某在盗取彩票并明知所盗彩票中奖后，而予以兑现，系前述盗窃行为的延续，应当认定为盗窃金额。对于盗窃金额应当依法予以退赔。

第三种观点认为，不应当计入盗窃金额，应作为不当得利予以返还。小偷盗窃彩票时并不明知彩票一定中奖，且其盗得彩票那一刻，犯罪行为已经完成，犯罪已经既遂，之后的兑奖行为不能定性为盗窃犯罪的继续。小偷获得的中奖金额应属于不当得利，其获得中奖没有法律依据，获得利益的同时使福彩中心受到了损失。

【评析】笔者认为，以上观点均存在不足之处，应当具体问题具体分析：

首先，彩票中奖金额是否应当计入盗窃金额。笔者认为，应当视实际情况而定。彩票属于不记名、不挂失的有价支付凭证。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第五条第二款第(一)项关于“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票据的，应当按照票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额”的规定，一般存在两种情况：一是小偷明确知道彩票中了大奖而予以盗窃，这种情况下就应当以票面价值加上中奖奖金计算盗窃金额；二是小偷盗窃时并不知道彩票是否能够中奖，实际上彩票是否中奖也具有射幸性质，并且之后也没有中奖或者没有去兑奖，这种情况下应当仅以票面价值计算盗窃金额。

其次，小偷明知所盗彩票中奖后而予以兑现的行为性质。笔者认为：第一，不属于前述盗窃行为的继续。根据盗窃罪的构成要件，盗窃彩票的行为在小偷获得彩票时即已完成，已构成盗窃既遂，小偷盗窃时并不明知该中奖金额的存在，亦不构成盗窃该中奖奖金的故意，所以不存在同一盗窃行为的继续问题。第二，不属于诈骗。小偷持真实的中奖彩票进行兑奖，并且彩票属于不记名、不挂失的票据，彩票发行机构只需确认中奖与否，不存在审查彩票的来源，因此不属于诈骗行为。第三，不属于不当得利。不当得利的构成要件有四个，即一方获得利益、他方受到损失、受益与受损之间有因果关系、受益没有合法依据。此案中，小偷确实通过兑奖获得了利益，但彩票销售机构本就对彩排的中奖不享有财产权，所以不存在受损问题，而彩票发行机构本就应当根据彩票持有人提供的中奖彩票兑现奖金，也不存在受损问题。所以，不符合不当得利的构成要件。

再次，中奖奖金应如何处理。笔者认为，小偷的中奖奖金虽然不是诈骗所得，不是不当得利，也不是盗窃行为所直接盗得的财产，但它并不属于小偷的合法财产。中奖的彩票是盗窃所得，通过违法盗窃行为获得的彩票产生的奖金，应当属于违法所得产生的孳息。虽然该孳息在小偷盗窃当时并不能明确是否存在，但其亦不能转化为小偷的合法财产，依法也应当予追缴。